慎用竞业限制协议，促进行业健康发展

（原标题：慎用竞业限制协议，促进行业健康发展）

导读

2月14日，众多媒体报道，宁德时代对蜂巢能源提起诉讼，案由为不正当竞争。据查该案件分别于去年5月、8月和12月开庭审理三次，此次为第四次审理，目前此案暂缓开庭。除蜂巢能源外，宁德时代此前也曾向竞争对手塔菲尔、中创新航、珠海冠宇等提起过诉讼，案由均为专利侵权。宁德时代是中国乃至全球最大的锂电池企业，其销售额占国内整个行业的一半以上，其影响巨大，它的一举一动都会到聚光灯下审视。

媒体逐步挖出宁德时代对蜂巢能源提起诉讼的缘由：宁德时代的9名前员工，在离职后分别加入无锡天宏和保定亿新，这两家公司被判定为蜂巢能源关联公司，宁德时代启用竞业限制条款发起诉讼，要求每人赔偿100万。

其中一位当事人在宁德时代月薪才8000余元，离职后宁德时代按当事人月薪的30%支付竞业限制补偿金2400元，只支付3个月总计7200元后，宁德时代停止支付竞业限制补偿金，提前终止了竞业限制期。但这次宁德时代依然通过起诉前员工违反竞业限制协议，要求100万赔偿金是其支付给前员工的竞业限制补偿金的139倍之多！而后宁德时代又以蜂巢能源及关联公司涉嫌高薪引诱前员工，构成不正当竞争为由提起诉讼，舆论一片哗然。

我记得锂电池行业签竞业限制协议起源于2011年宁德时代成立时，行业内众多企业基本都是参考宁德时代范本做出类似相应规定；笔者本人有过两家锂电池企业高管经历，虽然都在入职前签有竞业限制协议，但在离职时都是经过友好协商没有执行，极少有企业真的利用竞业限制协议起诉前员工要求赔偿；就算极少数企业以竞业限制起诉离职员工要求相应赔偿，也没有以此起诉聘用企业不正当竞争，这次宁德时代开了先例，全行业都很关心本案审理。

由于竞业限制制度蕴含着商业秘密、劳动者权益、科技创新的冲突，我们有必要对竞业限制范围的合理性进行慎重和深入地思考，同时厘清竞业限制协议与不正当竞争的关系。笔者作为新能源汽车产业链的实践与研究者，在查阅大量文献的基础上，咨询了多位法律专家与研究创新创业的专家学者，从竞业限制的中美司法实践、竞业限制与科技创新、竞业限制与不正当竞争、竞业限制与劳动者权益等四方面谈谈自己的看法，供业内人士参考。

一 竞业限制的中美司法实践

(一)我国法律对于竞业限制的规定与实践

我国对于竞业限制协议的有关规定，体现在《劳动合同法》第23条与第24条，按此规定我国竞业限制协议共限制三类人：高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人。如果深究法条之文义，其他负有保密义务的人应当是与高级管理人员、高级技术人员处于同一位阶的、掌握了特定商业秘密的人员。

实践中，企业与离职员工签订的竞业禁止协议内容大致包括：“企业与员工解除或终止劳动关系之后，在竞业禁止期限(一般为2年)内不得自营或为他人经营与企业同类(或相近)的业务；未经企业书面同意，不得为与企业有竞争关系的单位或个人(包括其亲友)提供任何形式的服务；不得在与企业经营同类(或类似)业务或者与企业有竞争关系的企业或单位(及其关联企业)兼职或就职，包括但不限于某某企业。”

有一些协议甚至做更宽泛限制，比如：“不得以各种方式提升或改善竞争企业的竞争力”，“不得接触、拜访企业的客户(含交易商洽中的客户)”，“不得向竞争企业提供、销售或授权与企业产品、技术相同或相类似的产品、技术或知识产权，不得协助竞争企业申请知识产权”，“包括但不限于向竞争企业提供设备、技术服务、生产支持外包、咨询服务等任何形式的服务”。

可以看出，很多企业在实践中通过过度限制员工的择业自主权来维护其商业秘密，明显扩大了法律关于竞业禁止规定的适用范围，有悖于立法目的。

(二)实践中对竞业限制协议的使用，有滥用格式合同之嫌，造成人才资源的浪费

竞业限制义务是一种协议义务而非法定义务，然而，与一般平等主体订立的合同不同的是，竞业限制协议一般由企业提供，大多数情况下，员工在已有的格式合同上签字即生效，且该协议一般为雇佣关系开始时或存续期间签订，双方鲜少会就合同条款进一步协商，此时，企业很容易利用其优势地位恣意扩大竞业禁止的范围，并约定一些加重员工义务、排除员工主要权利的显失公平条款。

直接就职于宁德时代员工就高达34000余人，宁德时代直接或间接投资的企业几十家，几乎包含了锂电池行业从矿产到整车、两三轮车、储能应用等等上下游所有领域，大约有近10万人为宁德时代生态圈企业服务。按中国平均离职率18.9%、离职后两年竞业限制期计算：有37800人在两年内被限制不能在整个产业链生态圈的企业就业。

如果这37800人中有1%违反竞业限制协议，宁德法院一年有378起此类案件要审理，宁德时代按入职时签订的违约金100万的格式合同提起诉讼要求赔偿的话，赔偿金额高达3.78亿元，宁德法院的公共司法资源就被宁德时代生态圈企业严重占用。

因此，严格和宽泛的竞业限制不仅有损人才的技能施展和职业发展，造成人才资源的浪费，而且不利于满足我国现阶段对人才的迫切需求。

(三)美国竞业禁止立法与实务参考

竞业限制的规定源于英国的普通法，美国在很大程度上继承了英国做法叫竞业禁止。在美国的联邦法律体系中，竞业禁止并不存在于联邦统一立法中，而是由各州分别立法， 由于美国各州经济和法律环境各异，各州对待竞业禁止协议的态度也各不相同，有的州采取较为宽松的肯定态度，在一定范围内承认竞业禁止协议；而有的州则严格否认竞业禁止协议的有效性。

1，加州直接通过法律来否认竞业禁止协议的效力

加州《商业与职业法典》第16600条规定：“所有限制任何人从事合法职业、贸易或者限制离职员工竞争的合同均属无效。”与美国其他州的做法不同，加州具有严格限制竞业禁止的硬性规定，秉承员工的自由择业权免受不必要限制的公共政策，采用除竞业禁止以外的其他方式保护企业的商业秘密，这些政策和方式不仅有助于该地区人才流动与思想的传播，减少重复研发的时间和精力，还能保证人力资本获得最高效的利用，进而提升该地区企业发展的效率。

事实上除了加利福尼亚州，北达科他州和俄克拉荷马州长期以来也一直拒绝实施竞业禁止协议。包括伊利诺伊州、路易斯安那州、缅因州、马里兰州、马萨诸塞州、内华达州、新罕布什尔州、俄勒冈州、罗得岛州、华盛顿州和华盛顿特区在内的许多州都通过了限制使用竞业禁止协议的法律。

2，美国其他州大多支持竞业禁止，但必须以“合理限制”为准

而在美国其他州，只有当法官同意这类协议在时间、主题和地理上合理时，它们才会被执行。法院在权衡企业、员工和社会公众利益的基础上，正式确立了判断竞业禁止有效性必须满足合理性规则的三项标准：(1)不得超过企业合法商业利益的诉求；(2)不会给员工造成不必要的负担；(3)不会对公众造成伤害。目前许多法院沿用这一判决规则。

二 竞业限制与科技创新

2021年7月9日，美国总统拜登签署了《关于促进美国经济竞争的行政命令》，其中比较有意思的一点是在该行政命令第五节第7项中，即“鼓励联邦交易委员会主席与其他委员会成员合作，制定法规以减少滥用竞业禁止条款和其他条款或协议导致不公平限制工人流动性的行为”。换言之，该行政命令要削减美国竞业禁止协议这一美国雇主强有力的工具，以提高员工换工作的能力，促进美国各企业之间的竞争。

有学者认为，正是因为美国加州没有承认和强制执行离职后的竞业限制协议，硅谷的企业之间才能形成“流动文化”，各个高科技企业从其他企业“知识溢出”中获益，增强了该地区的创新能力，促进了新技术的发展，从而纠正了市场中未能达到的最经济有效的结果，创造了新的工业生命周期。

当今社会分工日益细化，技术变革日新月异，战略新兴产业的人才重要性和紧缺性日益凸显，如果放任企业利用严格且宽泛的竞业禁止条款限制人才的流动，在经过两年的竞业期间后，这些领域的技术人才可能已经落伍或荒疏其所掌握的专业技术和知识技能。

我国法律同样也明确规定，竞业限制协议的目的是保护商业秘密。可以适度借鉴美国的做法，进一步限制甚至否定竞业禁止协议的效力。这不仅有利于改变员工在离职时处于相对弱势地位的现状，还对促进技术进步和经济发展具有积极作用。

三 竞业限制与不正当竞争

竞业限制协议主要目的是保护商业秘密，竞业限制协议所保护的利益是前雇主的商业秘密，竞业限制协议的有效性是以能够证明离职雇员，掌握了前雇主的商业秘密为前提的。即便竞业限制协议有效，也不意味着员工就职于新的工作岗位就必然违反协议，如果劳动者在竞业限制期内入职竞争性企业但从事与原企业商业秘密无关的活动，并不违反竞业限制协议也不构成侵犯商业秘密。

依照我国《反不正当竞争法》中的定义，不正当竞争是指经营者违反规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。条款中明确了竞争秩序的公共利益(最重要法益)、经营者和消费者合法权益“三元法益”的法律保护目的。因此，不正当竞争的判断须评估竞争行为对每一种法益的损害程度，最后进行整体利弊权衡。

竞业限制制度与反不正当竞争制度是两个独立的制度，直接从竞业限制跨越到不正当竞争，是对这两个制度的混淆。竞业限制制度是为了保护经营者的投资利益和商业秘密，主要着眼于私人利益；反不正当竞争制度是为了保护自由、公平的竞争秩序，主要着眼于公共利益，不能将二者混为一谈。企业之间不仅在产品和服务市场展开竞争，还在劳动力市场展开竞争。司法实践中也应鼓励要素市场的自由竞争，不宜将员工跳槽与猎头认定为不正当竞争行为。相反，如果企业之间达成互不挖角的协议或默契，会构成协议垄断行为，应受到《反垄断法》的严厉制裁。

四 竞业限制与劳动者权益

投资收益、商业秘密是财产权，是私人利益；而生存权和择业自由是人身权，劳动力市场的自由竞争是社会公共利益，因此后者更为重要。在《中国共产党“十九大”报告》、《中共中央、国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》等文件中，中央多次强调要强化要素的自由流动和要素的市场化配置，劳动力要素便是其中的关键要素。在司法实践中我们应该：

1、厘清员工的知识技能与商业秘密之间的界限，避免将知识技能、普遍常识等纳入商业秘密的保护范围内，员工也应当积极地审查协议的有效性，明确合同所要保护的利益范围，若存在严重显失公平或不合理限制员工利益的条款，及时提请协商，保证协议的公平性。

2、签订协议的员工应当严格限定为高级管理人员、高级技术人员和掌握商业秘密的员工，并且应对竞业禁止的期限作出严格和合理的限制，对于技术更新较快的高科技行业，应当适当缩短竞业时限。我个人认为不应超过总人数的5%，如果全员签订竞业限制协议要求保密的话，就不是正常经营的商业主体了，是保密单位了。

3、在限制的行业范围上，应尽量限制在企业从事的细分行业中，不应扩展到企业更广泛的相关行业或企业将来可能从事的业务范围，并应当严格限制在员工在岗期间从事的行业范围。

五 最后

鉴于竞业协议在实操中已经成为惯例，在涉及员工的职级、赔偿金额、竞业期限等等方面，在这两年有越来越宽泛的趋势。在2022年2月18日人民网发起的“2022我给两会捎句话”活动中，笔者以实名向司法部党组书记唐一军部长建言：新兴战略产业入职签竞业限制协议已经是常规操作，很多企业通过竞业限制协议，限制离职员工的择业自由权来保护其商业秘密，有些企业甚至将竞业限制制度视为一种阻击竞争对手的商业手段。由于该项制度蕴含着保护商业秘密与科技创新与劳动者权益的冲突，我们有必要对竞业禁止限制范围的合理性进行慎重和深入地思考。在竞业限制、科技创新、劳动者权益三者间寻找一个平衡点是当今社会最大公约数。