规范委托理财关系 推动证券市场繁荣

当前，在资本市场上存在着大量的投资理财现象，也发生了不少法律纠纷。从委托理财活动中受益的投资者有之，从委托理财活动中吃亏的投资者也有之；诚信勤勉的理财人有之，背信平庸的理财人也有之。为兴利除弊，预防和解决量大面广的委托理财纠纷，推动证券市场繁荣，必须妥善解决好委托理财实践中暴露出的法律问题。

一、如何看待委托理财合同的效力

委托理财合同有广狭二义。广义的委托理财合同泛指委托人将其拥有所有权或者处分权的金融资产和非金融资产（如不动产）委托给受托人从事投资管理活动的合同；而狭义的委托理财合同仅指委托人将其拥有所有权或者处分权的金融资产（如货币、票据等）委托给受托人从事投资管理活动的合同。委托理财合同可以归入《合同法》中的委托合同，也可归入《信托法》中的信托合同。鉴于我国《信托法》颁布时间不长，信托法的传统匮乏，将委托理财合同视为委托合同中的一个亚类型亦未尝不可。当然，将委托理财合同纳入信托合同调整，从而明确受托人的诚信义务也许更为理想。但是，无论委托理财合同如何归类，但只要此类合同不违反公序良俗原则以及法律与行政法规中的强制性规定，就应受到法律尊重与保护。

对待委托理财合同的效力问题，原则上应当尊重契约自由和市场主体自治，鼓励证券业务创新。委托理财一般只涉及双方当事人，包括委托人和理财人；有时会加入第三人即监管人。双方当事人也罢，三分当事人也好，出于营利最大化的驱使，共同走入委托理财合同关系，皆出于意思自治。法院应当尽量尊重当事人的私法自治，尽量成全委托理财合同的效力。 同样一份委托理财合同既可解释为有效合同，也可以解释为无效合同的，法院应当往有效的方向解释。欣慰的是，司法实践中一些法院已经采取了这一开明态度。要推动委托理财业务的健康发展，还要依法保护市场主体的合法权益，尤其是投资者的合法权益。法律的本质在于保护当事人的合法权益。不管是哪一方当事人，只要是合法的权利，均应予以保护。但与理财人相比，将自己资产拱手交给理财人的委托人往往在资源与信息占有两方面出于弱势地位。强调对委托人和投资者合法权益的保护具有现实意义。

除非法律与行政法规另有规定，受托理财主体不需要具备特许的经营资格。实践中的受托人既包括普通的自然人，也包括法人和其他经济组织。其中的法人既有一般的有限责任公司，也有投资管理公司、投资咨询或者顾问公司、证券公司、期货公司、信托投资公司等。至于私募基金，有的具有法人资格，有的乃为合伙形态。作为受托人的主体中被称为“理财工作室”的，有时为自然人，有时为合伙。其中的金融机构受托从事委托理财业务的，如果具备了监管部门批准的受托投资管理资格，且不违反法律、行政法规关于禁止混业经营的规定的，其签订的委托理财合同应当认定有效。证券公司等金融机构的分支机构接受委托从事投资管理的，也不应由于该主体为分支机构而认定合同无效。笔者认为，除了法律与行政法规对受托理财主体规定了特许经营资格外，原则上普通的民商事主体均可担任理财人人。

有观点认为，证券公司签订的所有委托理财合同应当一概视为无效，理由是该类合同的签订与履行违反了《证券法》第142条。该条规定，“证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格”的规定。该观点值得商榷。殊不知，该条仅针对“证券公司办理经纪业务”的行为，即经纪类证券公司的行为以及综合类证券公司办理经纪业务的行为。依反对解释，具有委托理财业务资格的综合类证券公司不办理经纪业务时，就可以不受该条调整。

二、如何看待保底与风险条款的效力

委托理财合同中的保底条款效力如何，是当前争论最大的问题，在证券市场低密的时候引发的保底条款之争就更加激烈。有人主张保底条款有效，有人主张保底条款无效，有人主张保底条款的效力应当具体分析。笔者曾经询问某些从事理财业务的证券公司负责人如何看待保底条款的效力，却得到过自相矛盾的答复：在招揽和开拓理财业务时愿意认为保底条款有效，以吸引投资者的资金；在委托人要求理财人兑现保底条款的被告席上时愿意认为保底条款无效，以减免责任。

保底条款作为委托人通过契约手段预先控制自己投资风险的合同条款，可以分为保证本息固定回报条款、保证本息最低回报条款、保证本金不受损失条款、损失填补承诺条款等类型。笔者认为，根据现代商法中的契约自由原则，如果保底条款的签订出于双方当事人的真实意思表示，且不违反法律与行政法规中的强制性规定，原则上应当认定有效。当然，如果保底条款违反公平原则，构成了显失公平条款，则遭受损害的依法可以依据《合同法》在1年的除斥期间内行使撤销权或者变更权；过期不行使的，撤销权或者变更权归于消灭。至于如何认定条款，可以参酌委托理财实践中的公平合理合法的保底惯例确定。例如，保证本息固定回报条款、保证本息最低回报条款中的投资回报率超过了银行贷款利率的若干倍数，即可认定该条款显失公平。这种观点似乎比较符合委托人与受托理财人双方的最大利益，因为委托人对保底条款的信赖利益得到了保护，理财人也可以通过诚信度的增强招揽更多的理财业务。倘若将保底条款一概斥为无效，虽然在目前的某些个案中减轻了券商的赔偿责任，但不符合双方当事人的缔约真意，破坏了委托人对于合同条款和委托理财市场的信心，而且不利于树立理财人的诚信形象，不利于资本市场的健康可持续的发展。

三、正确处理委托理财监管合同中的权利义务关系，准确界定监管人的义务与责任

委托理财监管合同（以下简称“监管合同”），又称“第三方监管合同”，泛指证券公司、期货公司或其分支机构（以下简称“监管人”）接受委托理财合同的双方当事人的共同委托或资产委托人的单方委托，承诺对委托资产的交易帐户进行监督管理，并有权就此接受合理报酬的合同关系。证券、期货公司作为合同一方与委托理财合同的委托人、理财人共同签约时，合同主体为三方当事人；证券、期货公司与委托理财合同的委托人签约时，合同主体为两方当事人。监管合同中虽有“监管”二字，仍属于商事合同的范畴。由于《合同法》与《证券法》中均未规定监管合同，此类合同属于无名合同的范畴。只要此类合同不违反公序良俗原则以及法律与行政法规中的强制性规定，就应受到法律尊重与保护。

监管人为委托理财合同当事人提供监管服务的业务是近年来在证券市场中涌现出来的一项新生业务。此项业务之所以产生，主要是由于委托理财市场中的诚信度不高，委托人缺乏对理财人品德与水平的信任。为寻求自我保护，委托人当然愿意邀请那些诚信度高，有具有信息、业务和技术优势的证券、期货公司为自己提供监管服务。如果委托人根据证券公司或者期货公司的推荐而选择了理财人,委托人就更需要推荐人作监管人。原则上，监管合同不同于保证合同，不是委托理财合同的从合同。监管合同与委托理财合同相互独立。监管人并非受托人的保证人，监管人不必就理财人的履约行为向委托人承担一般保证责任或者连带保证责任。但是，这并不排除委托人与监管人订立保证合同，由监管人充当理财人履约行为的保证人，从而对委托人承担保证责任。

监管人应当严格履行监管义务。如果监管人怠于或者拒绝履行义务、或者履行监管义务不符合约定，给委托人造成财产损失的，监管人应当根据实际损失赔偿原则承担赔偿责任。如何衡量监管人是否严格履行了监管义务，应当以合同约定的义务为衡量标准。实践中，监管人承担的约定监管职责一般包括但不限于：监督托管帐户以及保证金帐户内的资金和证券的转移；监督受托人的投资方向；当帐户内资金余额和股票市值之和低于平仓线且受托人未能在规定时间内补足时，监管人及时通知委托人并协助委托人采取平仓措施，或者授权证券公司有权强行平仓监督双方办理委托资产的移交和收益的清算手续等。合同没有约定或者约定不明的，要以诚信善良的一般监管人在同等或者近似情况下根据诚实信用原则和商事习惯应当尽到的审慎和注意程度作为衡量标准。这是一种客观标准。

如果监管人违反了监管合同（如挪用委托资产、擅自划转委托资产、未及时平仓止损等）、造成委托人损失，监管人应当承担违约责任。同理，受托人违反委托理财合同受托人承担违约责任。但若监管人的违约行为与受托人的违约行为并存时，除非监管合同另有规定，委托人可将监管人与受托人列为共同被告，监管人与受托人均有义务向委托人承担全部赔偿责任；但监管人或者受托人在承担赔偿责任之后有权基于自己违约行为对委托人损失的原因力的大小，向受托人或者监管人追偿。当然，如果监管人与受托人沆瀣一气，共同设套欺诈委托人损害委托人利益的，应当对委托人的损失承担连带赔偿责任。